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[KOR-US NOW] CFIUS Final Rule

2020. 10. 1. THU Los Angeles, CA.


기본적으로 국가안보를 위한 미국의 핵심기술 보호와 정보유출방지를 목적으로 하는 CFIUS는 그 역할과 규율범위를 계속해서 확대해오고 있다 (이와 관련한 글은 다음 링크 참조).

이러한 가운데, 지난 9월 15일 CFIUS Final Rule이 발표되었다. Final Rule은 올 10월 15일부터 체결되는 M&A계약 등에 적용되는데, 만약 Final Rule에 따른 의무신고를 하지 않을 경우 25만달러 혹은 거래금액 중 더 큰 금액의 Civil Penalties를 부과받는다. 이하에서는 Final Rule의 주요 내용을 간단히 정리해보았다.

1. 외국인이 미국 핵심기술 사업을 가진 미국회사를 인수하는 거래에 대하여

현행규정에서는 미국 핵심기술 사업이 NAICS(North American Industry Classification System)의 27개 산업군에 사용되거나 사용될 목적이 있는지가 주된 검토대상이었지만, Final Rule에서는 해당 산업군 요건을 삭제되고, 대신 미국 핵심기술 사업이 (실제로 핵심기술이 수출되거나 매각되지 않더라도) 수출통제 허가 대상 요건을 추가하였다. 특히, Final Rule에서는 핵심기술이 수출되거나 매각되는 상대방의 국가 (Principal Place of Business가 위치한 국가, 만약 개인인 경우 국적)에 관한 기준을 마련하고 있다.

이러한 미국 핵심기술 사업 인수 거래에 관한 Final Rule의 세부 검토요건을 아주 간단히 살펴보자.

(1) Buyer인 외국인이 Target인 미국 핵심기술 사업을 가진 미국회사의 (a) control 권리(경영권)을 취득하거나 (b) 이사 선임권, 비공개 기술 관련 정보 접근권 또는 실질적 경영참여권 등이 포함된 non-control 권리를 취득하는 거래인지

(2) Target에 대한 주요 검토요건


1) 핵심기술을 produce, design, test, manufacture, fabricate 또는 develop하는 사업 (미국 핵심기술 사업)을 보유하고 있는지

  • 현행규정은 위 미국 핵심기술 사업이 27 산업군에 사용되거나 사용될 목적을 추가로 요구했었으나, Final Rule은 이를 삭제

2) 미국 핵심기술에 대한 수출통제 허가가 요구되는지


-(직접 당사자) Buyer인 외국인이 기업인 경우 그 주된 사업지 (Principal Place of Business)가 위치한 국가 또는 개인인 경우 그 국적 (Nationality)을 기준으로 판단


-(직접 당사자를 Control하는 자) Buyer인 외국인에 대해 25% 이상의 지분을 갖고 있는 외국인의 주된 사업지 국가 또는 국적 판단. 즉, 거래의 직접 당사자뿐만 아니라 그 ownership/control chain을 모두 검토

  • 만약, Buyer인 외국인이 General partner, Managing member 등으로 운영되는 Entity 라면(예컨대, LP, LLC 등으로 운영되는 PEF), (그 Entity 자체에 대한 25% 이상 지분이 아니라) 그 General partner 등에 대한 25% 이상 지분 여부로 판단

  • 만약, M&A 계약을 체결할 당시에는 수출허가 대상이 아니었는데, Closing 시점에 수출허가 대상이 되는 경우, (CFIUS의 관할에 속하겠지만) 의무신고를 해야 하는 것은 아님

  • 만약, Buyer인 외국인에 대한 Parent가 있는 경우, 그 외국인에 대한 (실제 Parent의 지분뿐만 아니라) 100% 지분의 주된 사업지 국가 또는 국적을 기준으로 판단


3) 수출통제 허가의 예외에 해당되는지

  • 다만, Final Rule에서는 수출통제 허가의 예외규정 중 일부만 적용

2. 외국정부 연결 외국인이 미국 TID 사업을 가진 미국회사를 인수하는 거래에 대하여

외국정부와 연결되어 있는 외국인이 미국의 TID 사업(Critical Technology, Critical Infrastructure, Critical Personal Data of US citizen에 관한 사업)을 인수하는 경우에도 의무신고 대상이 될 수 있는데, 이번 Final Rule에서는 이러한 외국정부 연결 외국인에 대한 검토요건을 좀 더 명확히 하였다.

(1) Buyer인 외국인이 TID 사업을 가진 미국회사의 의결권을 직접적ž간접적으로 25% 이상 (Substantial Interest) 취득하는 거래인지

  • 단일 외국정부가 지배하는 외국인들의 지분은 합산

(2) Buyer인 외국인에 대해 외국정부가 의결권을 직접적ž간접적으로 49% 이상 (Substantial Interest) 가지고 있는지

  • 만약, 외국인이 General partner, Managing member 등으로 운영되는 Entity 라면,

    • (그 Entity 자체에 대한 49% 이상 지분이 아니라) 그 General partner 등에 대한 49% 이상 지분 여부를 판단하며

    • 반드시 General partner등이 그 Entity를 Control, Direct, Coordinate 해야 함

      • 설령 General partner등이 그 역할을 계약으로 제3자 (예컨대 investment manager)에게 위임한다고 하더라도 General partner등의 그 역할이 없다고 회피할 수 있는 것 아님

  • 의결권의 간접적 보유를 판단함에 있어, 만약 Parent가 있는 경우 (Parent이 의결권 뿐만 아니라) 그 Subsidiary의 100% 지분을 전부 간접적 보유 판단대상에 포함

3. 시사점

현행규정상 "27개 산업군"에 해당하는지 여부를 판단하는 기준이 명확하지 않아 의무신고를 하지 않고 지나가는 경우도 많았으나, Final Rule에서는 그 판단을 하지 않게 되므로 결과적으로 CFIUS의 의무신고 대상이 확대된다고 볼 수 있다.

나아가, 수출통제 허가대상 여부를 판단하는 것은 (기존의 27개 산업군 해당여부를 판단하는 것보다는 객관적이라고 볼 수는 있지만) 매우 복잡한 기술적, 법률적 검토를 수반하고 time-consuming하기 때문에 향후 Cross-border M&A에서 CFIUS 의무신고 해당여부 검토작업이 매우 중요한 이슈로 될 가능성이 높다. 이는 기본적으로 미국 회사측의 concern이겠지만, Buyer입장에서도 직접 당사자뿐만 아니라 그 윗 level의 ownership/control에 대해 파악을 해야하며, 전체 M&A절차상 반드시 고려해야 하기 때문에 결국 양 당사자의 중요한 concern이라 하겠다.

만약 필요하다면 미리 수출통제 허가대상에 포함되지 않도록 외국인 투자자의 지분구조를 조정하는 것도 고려해볼 수 있겠다.

문제는 대부분의 미국 회사들이 (특히 내수사업을 주로하는 스타트업 등이) 보유하고 있는 기술, 소프트웨어 및 생산품 등에 대한 수출통제 유형을 정확히 파악하고 있지 않을 것이라는 점이다. 이로 인해 향후 미국 회사와의 Cross-border M&A에서 많은 법률적, 절차적, 비용적 이슈 등이 발생하지 않을까 예상해본다.


다음에 계속 됩니다.

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