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[M&A Lounge] (3) NDA?


2020. 10. 13. TUE. Los Angeles, CA.


* 지난 주 급한 Case를 진행하느라 Lounge에 글을 마련해놓지 못 하여 매우 아쉬웠습니다. 지난 시간부터 본문은 반말체로 작성하는 점 양해부탁 드립니다.


지난 시간까지 M&A의 개관을 다뤄보았다면 이제부터는 좀 더 Deep Dive를 해볼까 한다. M&A의 절차를 이야기할 때 가장 먼저 나오는 주제 중 하나가 NDA (Non Disclosure Agreement)다. 때로는 CA (Confidentiality Agreement)라고 부르는 경우도 있지만 여기서는 NDA로 통칭하겠다.


NDA에 대해 자세히 이야기하자면 1~2시간 강의를 할 수 있겠지만, 여기서는 몇 가지 주제들에 대한 나의 생각과 경험을 정리해보고자 한다.


1. NDA의 필요성, 확약서 혹은 계약서


몇 년 전 유명 엔터테인먼트 회사를 인수하는 M&A를 자문할 때의 일이다. Seller는 최대한 비밀보장을 하기 위해 모든 실사 자료를 극히 일부의 사람들만 출입할 수 있는 제3의 장소에 Hard Copy로만 제공하고 촬영과 복사를 철저히 금지하였다. 나아가 자문사들에게도 별도의 비밀보장 확약서를 요구하면서 그 확약서에 서명을 하지 않으면 자료를 볼 수 없게 하겠다고 하였다. 과연 나는 그렇게까지 하면서 실사자료를 보아야만 했을까?


기본적으로 M&A를 하기 위해서는 Buyer가 Seller측이 제공한 실사 자료를 검토해야 하겠지만, Buyer가 그 실사자료를 검토한다고 반드시 M&A를 완료해야 할 의무가 있는 것은 아니다 (최근 현대산업개발의 아시아나 항공 M&A 건). 즉, Buyer가 Seller측이 제공한 Target의 비밀정보를 본 다음 그냥 남남이 될 수도 있는 것이다. 그리고 설령 M&A를 완료하더라도 Target과 Buyer는 별개의 entity로서 각 entity의 비밀정보를 보호해야 할 필요도 있다.


한편, 스타트업이 투자를 받기 위해 투자자에게 (일반에게 공개되지 않은) 중요한 기술이나 회사 정보를 제공해야 할 수 있다. 하지만 위에서 이야기한 것처럼 투자자가 그 정보를 제공받았다고 해서 투자를 완료해야 하는 것은 아니며 실제로 투자로 이어지지 않는 경우도 많다. 특히 투자자는 일반적으로 여러 스타트업에 투자를 하는 경우가 많기 때문에 투자유치 목적으로 제공된 정보가 제3의 경로로 유출될 위험성이 상대적으로 높다고 볼 수도 있다.


그럼에도, 스타트업이 투자유치 목적으로 정보를 제공할 때 투자자와 NDA를 체결하지 않는 경우가 좀 더 많다는 이야기를 듣고 적지 않이 놀란 적이 있다. 우리나라에서는 계약을 체결한다는 것이 서로를 신뢰하지 않는다는 의사표시로 이해되는 경우가 있어서 스타트업 입장에서 투자자에게 NDA 체결을 요구하는 것이 쉽지 않을 것 같다는 생각이 들었다.


그러나 필자가 관여했던 스타트업의 투자유치 사례에서 투자자가 NDA를 체결한 뒤 투자유치 목적의 정보가 제공되고 순조롭게 투자가 완료된 경우도 있었다. 당시의 구체적인 사정을 여기서 자세히 이야기하기는 어렵지만, 양 당사자가 NDA를 체결할 수 있을 정도로 그 필요성을 충분히 이해시키고 설명하는 과정이 중요하다고 생각한다. 그 밖에도 스타트업의 투자유치에 관한 NDA 체결시 유의해야 할 포인트들은 더 있지만 여기서는 이만 줄이겠다.


이와 관련한 것이 NDA의 형식과 당사자 부분이다. 먼저, 비밀유지확약서는 말 그대로 비밀정보를 수령하는 당사자가 비밀유지를 확약하는 것이다. 즉, M&A에서의 Buyer측 혹은 투자에서의 투자자가 일방적으로 비밀유지 및 그 위반에 따른 책임 (금전 손해배상책임)을 일방적으로 약속하는 것이다. 예전에는 특별한 이견 없이 비밀유지 확약서의 형태로 진행되고는 했지만, 사실 Buyer/투자자 측에서는 상당한 부담이 아닐 수 없다.


한편, Seller나 투자유치를 위한 스타트업 입장에서는 상대방이 좀 더 부담없이 비밀유지를 약속하도록 유도하여 결과적으로 M&A나 투자가 이루어질 수 있게 할 필요가 있다 (거래/투자의 초기단계부터 불필요한 신경전을 할 필요는 없고, 또 괜히 이런 절차때문에 전체 거래/투자가 진행되지 않는 것도 맞지 않다).


이와 같이 Buyer측/투자자측은 물론 Seller측/스타트업측의 필요로 인해 "확약서"의 형식이 아니라 "계약"의 형식으로 비밀정보 제공자와 비밀정보 수령자가 함께 NDA를 체결하는 것을 고려할 수 있다. 양 당사자가 일정한 의무를 부담하면서도 유연하게 예외를 인정하는 내용으로 모두가 만족하는 NDA를 체결할 수 있도록 변호사가 충분한 역할을 해야 한다고 생각한다.


앞서 이야기한 유명 엔터테인먼트 회사 M&A에서 나는 결국 비밀유지확약서에 서명을 하고 실사자료를 보았다. 경험상, 거래의 당사자들 (Seller/Buyer)이 자문사들에 대한 비밀유지의무와 그 위반책임을 각 당사자가 부담하는 방식으로 NDA를 체결하는 경우가 더 많았지만, 자문사가 직접 비밀유지확약서나 NDA에 서명을 하는 경우도 있다.


2. Gun Jumping ? Clean Team? Clean Team NDA?


Gun Jumping은 여러가지 의미가 있는데 M&A와 관련하여 반독점법/공정거래법 관점에서 (1) M&A가 완료되기 전에 M&A가 완료된 것과 같은 효과가 발생하는 경우나 (미국의 HSR Act 위반/ 한국의 기업결합신고 위반) (2) M&A가 완료되기 전에, 예컨대 가격정보를 공유하여 담합을 하는 것과 같이, 경쟁을 제한하는 행위를 하는 경우 (미국의 Sherman Act위반/한국의 담합) 를 의미한다.


그런데 M&A를 완료하기 전에 이루어지는 실사과정에서 Seller측은 Buyer측에게 가격정보 등 경쟁법상 예민한 정보를 제공하는 경우가 있고, 이로 인해 위 (2)와 같은 Gun Jumping 이슈가 발생할 가능성이 있다. 이런 Gun Jumping 이슈의 발생가능성을 최소화 하는 관점에서 Clean Team 개념을 생각하게 되었고, 이에 관한 Clean Team NDA를 (거래의 당사자들간 체결하는 NDA 이외에) 별도로 체결하는 절차를 진행하는 경우가 있다.


Clean Team이란 말 그대로 가격정보 등 경쟁법상 예민한 정보로부터 Clean한 Team을 Buyer측에 구성하고 경쟁법상 예민한 정보는 오로지 Clean Team에게만 (즉, Clean Team only로) 제공이 되는 것이다. 사실, 몇 년 전까지만 해도 이런 개념조차 생소했었는데, 제일 처음 Clean Team NDA를 고객 (Buyer측)에게 이해시키고 계약을 체결한 다음 경쟁법상 예민한 정보를 별도로 관리하게 되었을 때 쉽지 않았던 기억이 있다. 실사보고를 하다가 Clean Team only에 관한 보고를 해야 할 때, 양해를 구하고 Clean Team이 아닌 분들을 잠시 퇴장시켰던 기억도 있다. 최근에는 (특히 경쟁관계에 있거나 같은 시장에서 활동하는 기업들간 M&A에서는) Clean Team NDA가 많이 사용되고 있는 것으로 보인다.


최근 발표된 공정거래법 개정안에는 정보교환행위 자체를 담합행위로 포함시키고, 정보교환행위시 담합의도를 추정하는 내용이 담겨 있다. 이는 몇 년전부터 꾸준하게 추진되고 있는 것으로서, 기업들은 이에 대한 반대의사를 계속해서 강하게 주장하고 있지만, 현재 국회의 구성을 볼 때 본 개정안이 실제로 시행될 가능성이 높아 보인다. 그럴 경우 M&A과정에서 정보가 교환되는 것이 담합으로 문제될 위험성은 점점 높아질 것이다. 이에, 앞으로는 Clean Team NDA가 더욱 더 활성화되고 일반적인 절차의 하나로 자리잡을 것으로 생각된다.


그럼 다음 시간에 또 뵙겠습니다.


새벽 4시에 여전히 해결되지 않는 이슈로 머리를 싸매고 좌절했던 기억이 있습니다. 낯선 M&A 용어와 복잡한 절차, 그리고 암호 같은 계약서 내용. "종합법률예술"이라 부를 수 있는 M&A는 많은 경험과 공부를 통해서만 그림 전체가 보이기 시작하는 것 같습니다. 그래서 M&A 변호사는 항상, 그리고 계속 공부를 해야 한다고 합니다. 앞으로 연재할 "M&A Lounge" 역시 그러한 공부의 일환입니다. M&A의 용어와 절차 그리고 계약서의 내용들을 정리하면서 M&A의 수많은 연결고리에 대해 다시 한번 생각해보고자 합니다.

어떠한 질문, (반박) 의견 등 모든 코멘트를 환영합니다.

그럼 앞으로 Lounge에서 뵙겠습니다.

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