2020. 10. 20. TUE. Los Angeles, CA.
* 지난 주 NDA의 내용이 조금 긴 것 같다는 Feedback이 있어서, 이번 주 MOU는 (역시나 분량이 길어져서) 2번에 나누어 올리도록 하겠습니다.
솔직히 MOU를 제대로 경험하기 전까지는, MOU(Memorandum of Understanding)는 구속력도 없고 관례적으로 체결되는, 그래서 중요하지 않은 것이라고 생각했었다. 사실 MOU의 중요성이 강하게 와닿은 것은 일반적인 M&A 사례보다는 워크아웃기업 또는 회생기업의 M&A였던 것 같지만, 내가 경험했던 M&A 사례 중에는 (Term Sheet의 내용을 포함해서) 수십페이지의 MOU를 근 1년의 시간동안 협상하고 검토한 끝에 체결한 적도 있다 (물론 본 계약도 그 만큼 오래 걸렸다).
MOU는 앞선 시간에서 살펴본 NDA를 체결하고 나서 어느 정도 Deal이 진행된 이후 체결한다. 보통은 (본 계약을 체결하기 전으로서) 본격적으로 실사를 시작하기도 전에 MOU를 체결을 했던 것으로 기억된다. 이와 같이 MOU가 체결되는 애매한(?) 시점은 MOU의 성격과 주요 이슈를 이해하는데 도움이 된다.
그런데, MOU를 본 계약 (Definitive Agreement)을 체결하기도 전에, 심지어 실사를 통해 회사의 상황을 구체적으로 알기도 전에 체결하는 이유는 무엇일까? 생각건대, "to make sure that we (M&A 당사자들) are on the same page"가 아닐까 싶다.
MOU가 보통 실사를 하기도 전에 체결이 되기는 하지만, M&A 전체 과정을 생각해보면 (특히 NDA를 체결하는 시점과 비교해보면) 어느 정도는 M&A 당사자들간 정보와 의사교환이 이루어진 상태에서 체결이 된다. 이런 시점에서, Seller측은 Deal Certainty를 높이고 싶은 마음이 크고, Buyer측은 Exclusivity를 가지면서도 향후 (중요 이슈가 실사와 진행과정에서 발견되는 경우와 같은) 만약의 사태를 대비한 Defense와 Exit 가능성 (즉, Flexibility)을 갖고 싶어 한다.
이런 애매한 상황으로 인해 MOU의 법적 구속력과 이행(보증)에 관한 이슈들이 주로 문제된다.
먼저, MOU의 법적 구속력 여부 (즉, 위반을 하였을 때 강제할 수 있거나 손해배상을 청구할 수 있는지)이다. 결론부터 말하면 당사자들 간의 의사표시에 달려있다고 생각된다. 당연히 계약은 구속력이 있다고 하겠지만, 명시적으로 법적 구속력이 없다는 문구를 넣거나 여러가지 사정상 구속력을 인정하지 않기로 한 것으로 판단될 경우 그 위반을 하더라고 강제하거나 그 위반의 손해배상책임을 인정하기는 어렵다. 실제로 많은 MOU에는 어떤 조항은 법적 구속력이 있지만, 어떤 조항은 법적 구속력이 없다는 규정을 둔다.
그렇다면 도대체 왜 법적 구속력도 없는 내용을 MOU에 담는 것일까? 내 생각에, 첫째는 앞서 말한 "to make sure that we are on the same page"의 목적이다. 두번째는 그렇게 MOU에 담긴 내용이 설령 법적 구속력이 없다고 하더라도 이를 뒤집을 만한 이슈가 실사나 진행과정에서 발견되는 등의 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 본 계약에서 MOU와 달리 주장하기가 어렵기 때문이다. 어쨌든 상호 신뢰 하에 MOU에 규정한 것을 특별한 사정이 없는데도 뒤집는 것은 Reputation에 상당한 부정적 영향을 줄 수 있다.
다음으로 MOU의 이행(보증)에 관한 이슈는 다음 시간에 다루도록 하겠습니다.
새벽 4시에 여전히 해결되지 않는 이슈로 머리를 싸매고 좌절했던 기억이 있습니다. 낯선 M&A 용어와 복잡한 절차, 그리고 암호 같은 계약서 내용. "종합법률예술"이라 부를 수 있는 M&A는 많은 경험과 공부를 통해서만 그림 전체가 보이기 시작하는 것 같습니다. 그래서 M&A 변호사는 항상, 그리고 계속 공부를 해야 한다고 합니다. 앞으로 연재할 "M&A Lounge" 역시 그러한 공부의 일환입니다. M&A의 용어와 절차 그리고 계약서의 내용들을 정리하면서 M&A의 수많은 연결고리에 대해 다시 한번 생각해보고자 합니다.
어떠한 질문, (반박) 의견 등 모든 코멘트를 환영합니다.
그럼 앞으로 Lounge에서 뵙겠습니다.