2020. 10. 27. TUE. Los Angeles, CA.
* 오늘은 지난 주에 정리한 MOU의 구속력에 이어서 MOU의 이행(보증)에 대해 이야기를 해보겠습니다.
MOU의 이행(보증)은 지난 시간 이야기한 MOU의 법적 구속력을 전제한다. MOU의 이행에 대한 법적 구속력을 합의하는 것에서 더 나아가 그 이행을 보증하기 위한 (즉, 그 이행의무를 위반할 경우 빼앗길 수 있는) 이행보증금을 일방이 (주로 잠재적 매수인이) MOU 체결시에 상대방에게 지급한다. 사실, 본 계약을 체결하지도 않았고, 향후 실사나 거래 과정에서 중대한 이슈가 발견될 수도 있는 상황에서 MOU 이행보증금을 지급하는 것은 매우 부담스러운 일이 아닐 수 없다. 그래서 통상 MOU의 이행보증금이 지급되는 경우는 일반적인 M&A 보다는 워크아웃 기업이나 회생기업의 M&A (즉, 거래가 꼭 이뤄져야 할 필요성이 큰 M&A)에서 주로 볼 수 있다.
이러한 이행보증금과 관련한 이슈가 M&A사례에서 실제로 문제되었던 경우는 그 이행보증금의 성질과 관련이 있었다. 위약벌인가, 손해배상액의 예정인가. 큰 차이는 추가 손해배상청구와 법원의 임의감액에 있다.
위약벌인 경우 기본적으로 법원이 임의로 감액할 수 없고 (위약벌은 penalty의 성격이므로) 실제로 손해가 위약벌 보다 더 크다면 추가로 손해배상청구를 할 수 있다. 다만, 현저히 부당한 경우에 한하여 일부/전부 무효가 될 수 있지만, 무효로 인정받기는 실무상 쉽지 않다. 그만큼 이행강제의 효과가 크기 때문에 주로 Seller측이 원하는 것이라 생각된다.
반면, 손해배상액의 예정인 경우 기본적으로 법원이 부당히 과다하다고 인정할 경우 임의로 감액을 할 수 있고, 추가로 손해배상을 청구하기가 쉽지 않다. 따라서, Buyer측에서는 향후 만일에 분쟁이 발생할 경우 법원이 임의로 감액을 해줄 수 있길 기대하며 위약벌 보다는 손해배상액의 예정으로 하길 원한다.
이러한 MOU 이행보증금의 성질에 관하여 수년간 이어온 분쟁이 있었다. 재밌는 것은 (1) 해당 MOU에서는 명시적으로 “위약벌”이라고 기재한 점, (2) 이에 대해 원심은 위약벌로 보았지만 대법원은 여러가지 사정들을 종합적으로 고려하여 손해배상액의 예정으로 본 점이다. 이 분쟁의 결과로 인해 향후 MOU 이행보증금이 위약벌로 인정받기 위해서는 좀 더 세밀하게 문구를 작성해야 할 필요가 생겼다.
지난 시간 필자가 경험한 M&A 사례 중 1년에 걸쳐 협상하고 검토한 끝에 체결된 MOU는 워크아웃기업이나 회생기업은 아니었지만, Seller Market (Seller의 협상파워가 매우 강한 유럽 등)에서 체결된 것이었다. 많은 것을 Seller의 의사대로 결정하면서, 사실상 walk away를 금지하고 싶었던 (Deal certainty를 매우 강하게 하고 싶었던) Seller의 의지로 인해 MOU가 수십페이지가 되고 본 계약 만큼의 중요도가 높은 이슈들이 많다보니 근 1년이 걸렸던 것이다.
기본적으로 MOU는 거래의 당사자들이 같은 페이지에 있는지 확인하는 합의의 산물이다. MOU는 특별한 이슈 없이 넘어가기도 하고, 때로는 Term sheet나 Letter of Intent로 대체되기도 하지만, 경우에 따라서는 본 계약 수준의 검토가 필요할 때도 있으므로, 절대로 간과해서는 안 될 부분이라 생각된다.
그럼 다음 시간에 또 뵙겠습니다.
새벽 4시에 여전히 해결되지 않는 이슈로 머리를 싸매고 좌절했던 기억이 있습니다. 낯선 M&A 용어와 복잡한 절차, 그리고 암호 같은 계약서 내용. "종합법률예술"이라 부를 수 있는 M&A는 많은 경험과 공부를 통해서만 그림 전체가 보이기 시작하는 것 같습니다. 그래서 M&A 변호사는 항상, 그리고 계속 공부를 해야 한다고 합니다. 앞으로 연재할 "M&A Lounge" 역시 그러한 공부의 일환입니다. M&A의 용어와 절차 그리고 계약서의 내용들을 정리하면서 M&A의 수많은 연결고리에 대해 다시 한번 생각해보고자 합니다.
어떠한 질문, (반박) 의견 등 모든 코멘트를 환영합니다.
그럼 앞으로 Lounge에서 뵙겠습니다.